案例：发包人擅自使用未经验收工程法律后果为发包人对使用部分工程承担质量风险责任非免除承配合办理验收及备案义务

  本案诉讼中，大兴公司就其反诉请求中的第一项诉请要求本院先行审理判决。本院经审理作出（2016）湘12民初37-1号民事判决书，判决湖南巴陵建设有限公司于本判决生效后五日内配合湖南大兴人防投资开发有限公司办理竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案的相关手续。后巴陵公司不服本院（2016）湘12民初37-1号民事判决提起上诉。湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终608号民事判决，驳回上诉、维持原判。

  首先，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，其法律后果是由发包人对其所使用部分工程承担质量风险责任，而非免除实施工程单位配合办理完工验收及备案手续的义务。

  《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程完工后，发包人应该依据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”前述两条是关于建设工程竣工验收的规定，并强调未经验收或验收不合格的不得交付使用。

  建设工程施工合同司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条司法解释是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程法律后果的规定，即建设工程未经验收擅自使用的，除建设工程合理使用寿命内的地基基础和主体结构外，发包人对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，该条文并未规定此种情形下免除施工单位对于办理竣工验收及备案手续的协助义务。该司法解释第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条文是关于竣工日期的规定。

  即使结合上述四个条文，亦不能得出施工单位对发包人擅自使用的未经验收的工程免除办理竣工验收及备案手续的协助义务，更不能得出支付工程款为施工单位履行协助办理竣工验收及备案手续义务的前提条件。本案中，即使认定作为发包人的大兴公司在涉案工程未经验收合格情况下擅自使用，其后果仅仅是由其对所使用的部分工程的质量风险承担责任，巴陵公司作为施工单位的办理竣工验收及备案手续的协助义务并不因此而免除。

  其次，由施工单位协助办理涉案工程竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案的相关手续，是客观需要，也是诚实信用原则的必然要求。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，故作为施工单位的巴陵公司在涉案建设工程竣工验收及备案过程中履行协助义务是客观需要。另，《合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。工程质量关涉人民群众生命财产安全，工程竣工验收、消防验收及备案等手续的办理是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。巴陵公司和大兴公司签订的《湖南省建设工程施工合同》虽未明确约定巴陵公司对大兴公司在涉案工程竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案过程中的直接协助义务，但从合同目的和办理前述验收备案手续的客观需要出发，要求巴陵公司履行相关协助义务亦属诚实信用原则的应有之义。一、二审法院先行判决巴陵公司履行协助竣工验收及备案义务，是因为该部分事实清楚、权利义务关系明确，以及出于保障涉案工程质量和及时解决房屋问题、防止诉讼过分迟延的综合考量，并非对巴陵公司履行协助义务和大兴公司支付工程款的先后顺序的认定。故对该部分反诉请求的先行判决不影响巴陵公司在本诉中对工程款的主张。

  再次，巴陵公司虽辩称其已按照合同约定将竣工验收所需资料提交给监理单位，但其并未举证证明，应由其承担举证不能的不利法律后果。且根据《湖南省建设工程施工合同》通用条款第18.1.3条，对于需要国家验收的建设工程，发包人所采用的各项验收和判断标准应符合国家验收标准，承包人所提供的资料也应符合有关法律、法规的规定和行政主管部门的规程要求。如前所述，《建设工程质量管理条例》第十六条第二款以及住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定的办理竣工验收及备案手续应当提交的文件中，包含了必须要由施工单位签署或者提供的资料。故要求巴陵公司在涉案建设工程竣工验收及备案过程中直接对大兴公司履行协助义务也并不违反合同约定，亦不与巴陵公司依约向监理单位提交竣工验收资料明显冲突。

  被申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：湖南大兴人防投资开发有限公司。

  再审申请人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）因与被申请人湖南大兴人防投资开发有限公司（以下简称大兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院(2017）湘民终608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  巴陵公司申请再审称：（一）原判决适用法律错误。本案属建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第十三条、第十四条第三款之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，可视为发包人对工程质量的认可，工程质量风险随之转移，工程款支付条件此时也已成就。本案中，大兴公司早在2014年9月1日就已擅自将未经竣工验收的涉案工程投入使用，根据前述法律和司法解释的规定，巴陵公司的竣工验收义务已经依法免除，大兴公司此时应当支付工程款。本案一、二审判决认定大兴公司在未经竣工验收合格的情况下擅自使用了涉案工程，同时又判决巴陵公司在大兴公司未支付工程款的情况下配合大兴公司办理竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案的相关手续，将导致巴陵公司重新承担工程质量保修、返修、整改义务，实际上就是将原本由大兴公司自己承担因擅自使用建设工程产生的不利后果又转嫁给了巴陵公司，这种判决明显偏袒大兴公司，并与上述法律和司法解释的规定相悖。且巴陵公司已经依照合同约定将竣工验收所需的相关文件和技术资料提交给了监理单位，涉及到工程结算部分相关的技术资料，巴陵公司也在2015年12月3日就已经移交并由大兴公司签收认可。在大兴公司出具免除整改和保修责任承诺函的前提下，巴陵公司可以配合进行竣工验收。（二）二审程序审判长及主审法官对本案的处理非常草率，在庭审承诺给予当事人提交书面代理意见期限届满前就已作出判决，且存在错列巴陵公司诉讼代理人的情形，有办人情案和先入为主之嫌疑。

  首先，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，其法律后果是由发包人对其所使用部分工程承担质量风险责任，而非免除施工单位配合办理竣工验收及备案手续的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当依据施工图纸及说明书、国家颁发的施工检验收取规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程完工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，一定要符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”前述两条是关于建设工程竣工验收的规定，并强调未经验收或验收不合格的不得交付使用。建设工程施工合同司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条司法解释是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程法律后果的规定，即建设工程未经验收擅自使用的，除建设工程合理使用寿命内的地基基础和主体结构外，发包人对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，该条文并未规定此种情形下免除施工单位对于办理竣工验收及备案手续的协助义务。该司法解释第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条文是关于竣工日期的规定。即使结合上述四个条文，亦不能得出施工单位对发包人擅自使用的未经验收的工程免除办理竣工验收及备案手续的协助义务，更不能得出支付工程款为施工单位履行协助办理竣工验收及备案手续义务的前提条件。本案中，即使认定作为发包人的大兴公司在涉案工程未经验收合格情况下擅自使用，其后果仅仅是由其对所使用的部分工程的质量风险承担责任，巴陵公司作为施工单位的办理竣工验收及备案手续的协助义务并不因此而免除。

  其次，由施工单位协助办理涉案工程竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案的相关手续，是客观需要，也是诚实信用原则的必然要求。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，故作为施工单位的巴陵公司在涉案建设工程竣工验收及备案过程中履行协助义务是客观需要。另，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。工程质量关涉人民群众生命财产安全，工程竣工验收、消防验收及备案等手续的办理是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。巴陵公司和大兴公司签订的《湖南省建设工程施工合同》虽未明确约定巴陵公司对大兴公司在涉案工程竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案过程中的直接协助义务，但从合同目的和办理前述验收备案手续的客观需要出发，要求巴陵公司履行相关协助义务亦属诚实信用原则的应有之义。一、二审法院先行判决巴陵公司履行协助竣工验收及备案义务，是因为该部分事实清楚、权利义务关系明确，以及出于保障涉案工程质量和及时解决房屋问题、防止诉讼过分迟延的综合考量，并非对巴陵公司履行协助义务和大兴公司支付工程款的先后顺序的认定。故对该部分反诉请求的先行判决不影响巴陵公司在本诉中对工程款的主张。

  再次，巴陵公司虽辩称其已按照合同约定将竣工验收所需资料提交给监理单位，但其并未举证证明，应由其承担举证不能的不利法律后果。且根据《湖南省建设工程施工合同》通用条款第18.1.3条，对于需要国家验收的建设工程，发包人所采用的各项验收和判断标准应符合国家验收标准，承包人所提供的资料也应符合有关法律、法规的规定和行政主管部门的规程要求。如前所述，《建设工程质量管理条例》第十六条第二款以及住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定的办理竣工验收及备案手续应当提交的文件中，包含了必须要由施工单位签署或者提供的资料。故要求巴陵公司在涉案建设工程竣工验收及备案过程中直接对大兴公司履行协助义务也并不违反合同约定，亦不与巴陵公司依约向监理单位提交竣工验收资料明显冲突。

  最后，巴陵公司认为二审程序中审判长及主审法官对本案的审理过于草率，有办人情案和先入为主之嫌，属主观臆测，无证据证明，且该事由非申请再审之法定事由，本院不予采纳。至于二审判决书错列诉讼代理人问题，可由二审法院通过文书补正方式解决，亦非申请再审法定事由。

  综上，巴陵公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

  原告（反诉被告）湖南巴陵建设有限公司（以下简称“巴陵公司”）因与被告（反诉原告）湖南大兴人防投资开发有限公司（以下简称“大兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年7月20日向本院提起诉讼。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭，分别于2017年6月22日、2017年7月12日、2018年5月8日三次公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

  湖南巴陵建设有限公司针对湖南大兴人防投资开发有限公司的反诉请求答辩称：一、本案是否逾期完工问题，涉案工程工期为120个工作日，但涉案工程属于人防工程，其中人防办的工作会议纪要明确指出涉案工程施工期间存在不可抗力的因素，其中包括雨水多发、拆迁问题、审批手续复杂等原因导致工期延长；二、1、涉案工程因大兴公司分别在2014年2、3、5月份多次提出不断设计变更的要求，涉案工程难度大，我方认为工程没有按期完成即有客观上的因素也有不可抗力等种种原由，所以导致工期没有完工，我方认为不是巴陵公司导致的；2、关于要求巴陵公司工程质量修补问题，涉案工程大兴公司我方提交竣工验收报告后，大兴公司迟迟不结算，大兴没有结算竣工验收情况下，对工程进行擅自使用，在擅自使用前提下主张质量问题，我方认为不应承担在擅自使用下的补修费用。三、1、关于未完工的损失及工程，巴陵公司不应承担因工程延误的损失；2、大兴公司主张未完工的损失与原告住建的损失与本案没有关系性，并损失并示实际发生，我方对对方主张的损失不予认可；四、造成民工工资以及违约金问题，截止到目前为止大兴公司仍拖欠巴陵公司几千万元工程款，民工向发包人要求支付相关民工工资有法律依据，发包人在应欠付的情况下有义务有责任进行支付；关于民工合理主张自己权利我方认为与巴陵公司是否违约没有关系；关于民工及阻工并不是巴陵公司组织实施的，综上，再结合在2018年2月10日签订的结算书双方达成一致意见，关于本案的反诉违约金等费用在协议确定后不得再另行主张。请求法庭依法驳回大兴公司的全部反诉请求。

  另外，涉案工程指挥部办公室在2014年4月2日、2014年6月27日出具的两份涉案工程情况汇报当中，对于工程逾期原因进行了详细的概况和陈述，其中讲到两个月来没有三天好天气，还包括水管及征收问题导致工程不能正常施工，综合以上原因导致是造成工程没有正常施工的原因。

  本院认为：原、被告双方共同签订的《湖南省建设工程施工合同》及《工程结算确定协议书》属双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制禁止性规定。其中，因《工程结算确定协议书》签订时间在后，《湖南省建设工程施工合同》中与《工程结算确定协议书》中就同一事项所作的内容不同的约定，按照协议合意变更原则,即被后面双方签订的《工程结算确定协议书》的相关内容所替代，不再具有效力，其余内容与《工程结算确定协议书》均合法有效。 因原、被告双方已在《工程结算确定协议书》中约定该结算金额确定后双方再无任何理由增加任何费用，原告提出的应由被告承担违约金及利息等诉请均与上述《工程结算确定协议书》内容不符，故均不能支持。关于原告应得的工程款总额9503万元问题，因上述《工程结算确定协议书》已经约定被告已支付或代付的具体款项由原告与被告财务部门具体核算后从总结算金额中扣减，诉讼中原、被告并未一致确定被告具体已付款额，原告亦未提供充分有效的证据证明在2018年2月10日双方共同签订上述《工程结算确定协议书》后原告到被告财务部门核算被告实际已付工程款金额，按照“谁主张、谁举证“的民事诉讼原则，原告应承担举证不能的不利诉讼后果。原告未到被告财务部门核算出被告已付款金额，则被告还应向原告支付的款项亦不能确定，亦即被告向原告支付剩余工程款的条件尚不成熟，故对原告所提要求被告支付剩余工程款的诉请不能支持。但对于1000万元履约保证金，因工程已经交付，故被告应予退还。对于被告的反诉请求，因第一项反诉请求本院已另外先行作出（2016）湘12民初37-1号民事判决，故本判决不再重复判决。由于被告方在履约过程中不断变更施工图纸，原告施工因此而逾期，原告不应承担逾期完工的违约责任。 至于被告反诉提出的未完成工程导致增加的工程款损失、工程质量问题的修补费用、拖欠农民工工资造成和阻工的违约金和租金损失，被告均未未提供充分有效的证据证明，同样按照“谁主张、谁举证“的民事诉讼原则，被告对此应承担举证不能的不利诉讼后果，且双方已在上述《工程结算确定协议书》中约定该结算金额确定后双方再无任何理由增加任何费用，故对被告所提该要求原告承担赔偿增加的工程款损失、工程质量问题的修补费用、拖欠农民工工资造成和阻工的违约金和租金损失的反诉请求不支持。

  综上，原告的部分诉讼请求成立。被告的第一项反诉请求本院已经另行判决，其余反诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：

  一、由湖南大兴人防投资开发有限公司在本判决生效之日起30日内向湖南巴陵建设有限公司返还履约保证金1000万元；二、驳回湖南巴陵建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南大兴人防投资开发有限公司反诉请求第一项以外的其他反诉请求。

  第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合相关规定的建筑工程品质衡量准则，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程完工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

  第十六条 建设单位收到建设工程完工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

  （二） 工程完工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的完工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；

  （三） 法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；

  （四） 法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；